后来该案移送到西双版纳州人民检察院，由哈尼族副检察长黄向东承办。

相对于政治表达，欧洲人权法院并不那么明显地关爱艺术表达。——交谈 [8] HANDYSIDE v. The United Kingdom Judgment, 07/12/1976, A24，para.49.在该案中，英国当局按照《淫秽出版物法》取缔名为《小红学校书》的书。

由于政治表达的特殊重要性，它构成了民主社会的一个核心特征，因此，欧洲人权法院高度重视对政治表达的保护，一般说来，对于任何防碍政治表达的公权行为，法院都要求有最充分的理由去证明其正当性。[27] 前引Thorgeir案判决，para.64。（一）干涉条件 公共权力对表达自由的干涉行为要想被欧洲人权法院确认为合法正当，必须符合一定的前提条件。[102] 较之于合法性和合目的性两个要件，干涉的合比例性，或者说，证明干涉是为民主社会所必需，显然更为关键。[113]如果说在限制政治言论方面，迫切的社会需要使国家负有沉重的负担以表明其行为的必要性，那么，对于广告宣传等商业言论，限制只要不是不合理似乎就属理由充分。

在本案中，国际电信法的有关规定是高度技术和复杂的。[7]从欧洲人权法院所作出的近百件涉及表达自由的判例看，最能反映法院在该权利领域的一般立场、从而可以称之为一般法理的是该法院在1976年Handyside 案件的判决中所说的以下一段著名的话： 表达自由构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一。所有这些都会导致在法律解释和适用中出现疑难案件，从而使传统的理想主义的统一构图也就是法条主义或形式主义的法治确信归于破灭。

他认为传统认识论所追求的主客体分裂基础上，把人的历史性作为阻碍获得客观真理的东西——客观知识是不存在的，先有、先见和先知构成了作为理解和解释的先决条件的前理解。这样一个理论是非常具有挑战性的。波斯纳法官也认为，法律文本存在着内在含糊和外在含糊：前者是指由于法律用语本身的歧义、模糊、评价特性等而产生的模糊，后者是指由于语境因素的变化而使得原本清楚的法律用语变得模糊。与统一说和各种选择说不同，当代哲学解释学对传统解释学特别指19世纪以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的方法论解释学的批判，为分析法律解释的认知结构提供了一种全新的视角。

为什么这样说？我想主要是两个原因： 其一，融合说从认知的角度切入法律解释问题，在价值判断上超越了固化于法律制度和法律文化传统中的关于法律解释正当性、客观性或确定性的观念。解释从来不是对先行给定的东西所作的没有前提的把握。

这种文本原意说，主要立足法律文本本身而不管文本的制定者的意思。我们对这种理性立法者实际上有很多的假设，解释法律的时候应该这样去表示，实际上是隐含在我们的这种解释活动中。这里提出了一个很重要的问题，传统的法律解释理论确实面临很大的挑战，特别是现代哲学上非常强有力的一种挑战，这种挑战是我们不能不重视的。也就是我们现在所讲的法治，在近现代发生的时候，需要借助于一般化体系化这样两个手段思路来完成的。

大家注意这里有一个概念系列，正当性的概念作为下位概念是确定性和妥当性的概念，作为确定性和妥当性这两个概念中的成份性概念，就是合理性和可行性的概念。制定法也就是国会制定的法律，仅仅是法律的渊源而不是法律自身，DEVLIN勋爵说：法律就是法官说是法律的东西。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立，包含了对以往司法专横往往以法律解释的形式表现出来的否定，包含了对司法的不信任和遏制态度。这里要做一个解释，就是刚才所讲的原意说、主体说、文本说等学说和模式都只是我的一种概括，不能以为这就是当然的。

如果中国的司法有足够的权威性，可能在具体的案件中就会特别关切主审案件的法官对法律的理解和意见。文本对解释者的限制毕竟是有限的，活人还能被死的文本所限制吗？当然有一个认识论的基础在这里，还借海德格尔的这句话，他说：把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见、先知来起作用的。

历史原意说人为探询立法原意不能局限于法律语词的本身，而要借助各种立法史材料，尤其是立法准备材料。所以现在在政治哲学下，对普通法的批判很重要的一点就是认为它的法院缺乏民意基础，丧失与司法检察权、与规则创制权的联系，经常扮演的是凌驾于语义之上的角色。

其实是形式上一样，实际上不一样。大家可以细细想一下，这样一种模式下法律解释的有效性和正当性包括解释的目标可能意味着整个重建的问题。我们这一讲就是要探讨一下这个问题，围绕着这个问题有各种各样非常复杂的一些观点。第三个要素就是解释者，也就是法律文本的读者和适用者，在法律实践中律师、法官、检察官还有法律学者、各种各样和法律打交道的人，实际上都可以归为一种解释者。立法者的意思如果没有表现在文本中，要别人遵守法律的时候从文本之外去探询所谓的立法原意，这就等于要求别人做不可能做到的事情，这是违反法治原则的。我们通常讲立法原意，想象的是立法者在制定法律当初是怎么想的？目的是什么？所赋予文本的意思是什么？这样一种立法意义很大程度上是在取决于我们讲的立法史材料，比如说立法当时议会的辩论、记录，立法时候的说明书，包括立法时社会的状况以及立法当时所要解决的问题等等，这些东西都称为立法史材料。

因此，解释者对法律文本的理解，应该以承认和服从法律文本的权威为前提，重视法律文本的视界，在其所能允许的范围内展开。特别是汉族，我觉得表达尤其复杂。

刚才讲到的在英国，如果涉及到对法律文本的理解，出示当时的立法史材料是不被法庭所认可的。所谓语义的流变可能是一种历史的流变也可能是故事意义上的流变。

水果和蔬菜有着很清晰的概念范围，比如苹果、梨、桃子这三个当然是水果，但是有些东西，比如说红萝卜，你说它是水果还是蔬菜啊？当然中国的语词非常复杂，能不能把它区分开来就发生了像番茄到底是什么问题。文本论与近代西方法典编纂中盛行的概念法学相联系，它所体现的是概念法学的严格决定论的法治模式，以对全知全能的理性立法者的假定和对形式逻辑完备性的信仰为基础。

但是在原意说的三种主要形态中，统一说又与语义原意说最为相似，甚至可以说统一说也就是以立法者、法律文本和解释者的统一为基础的语义原意说。比如说很多学者讲语言的不确定、语义的歧义模糊讲的天花乱坠，波斯纳就说一个法学教授如果被所评论的杂志退稿时会勃然大怒，他不会反向思考被退稿是因为稿子已经被采用了。另一类理由来源于当代哲学解释学的思路，主要是认知意义上的批判，尤其是海德格尔关于前理解结构的分析、伽德默尔的视界融合观点、以及利科的文本理论。在各种选择说中，语义原意说和文本说偏重法律解释的确定性，历史原意说、理性原意说和解释主体说则偏重法律解释的妥当性。

我总觉得做逻辑分析的比做历史的要重要，人类应该经常往前看而不要总是往后看，经常往后看是要出问题的。原意说有一些具体的表现形态，什么是立法原意并不是像我们想象的那么简单。

讲立法原意，就有人讲第一个质疑它或者否定它的理由，这就涉及到一个实质正当性的问题，如果立法者本身就是没有信心的，还讲什么立法意图呢？ 第二，即使立法者是一个人，不是复数的，并且拥有一个完整的意图，他也不可能完整无误地通过法律语言将其意图表述出来，因为人们对语言的研究表明，语言并非精确的表意工具，只要涉及书面表达，就必然存在书不尽言，言不尽意的问题。比如说什么是消费者，你不要去问法律专家，因为消费者很难讲是法律上的一个专门词汇，它是一个生活用语，对于生活用语就要借助于大众的一种理解，否则这种立法就是一种词不达意。

具体到法律解释活动中，立法原意、法律语义和解释者的理解（即历史先见或前理解）是三个不能互相替代的因素，它们构成三种不同的视界，在确定法律文本的意思时，它们之间的关系是互相制约、互助互动的融合关系，而不是像传统的认识论所说的那样，是严格的决定和被决定、反映和被反映的复制关系。人类的认识经常就是这样的，其实选择的这种观念反思一下，其实已经走得很远很远了，但它最终还是没有走出自己思考问题的思维模式和认知局限，这就好像它捅不破的一层纸，现代哲学的发展恰恰就是捅破这层纸。

我想最初的法治论者对法律作出解释是给予满腔的热情，犹如我们现在的父母对于自己的独身子女一样，如果这种希望破灭了，可能很难活下去。第五，想象重构理论即所谓的理性原意说试图跨越立法者和解释者之间的距离将两者合一，这样一种做法或者想法被认为是一种碰运气的事情，它的结果只能属于黑色的范围。所谓的法律与事实，任何一个司法决定都是将法律适用于一个具体的案件事实所得出的结论; 第二个基本假定是在每一具体案件中，都必定有可能通过逻辑的方法从抽象的法律命题导出判决。这些都是由于外在的语境因素的变化，但是大家注意语境是一个非常广泛的概念，如果从时间纬度上讲它可能是现实的，也可能是历史大的。

第五个假定：人类的所有社会行为都必须构成或者是对法律命题的适用或者执行，或者是对它的违反，因为法律体系的没有空隙性必然导致对所有社会行为的没有空隙的法律排序。但是这种区分并非一般意义上的区分，而是在一些疑难案件中的区分，它的缘由是法律条文本身存在缺漏和模糊，从而在某种程度上造成了法律解释和适用的不确定。

（一）传统认识和统一模式 对法律解释的传统认识以概念法学为典型代表，它盛行于西方19世纪的法典编纂过程。这就涉及到各种解释的理论观点及认识它的一种特点。

一般说来，作者本人在创作（相当于立法者在立法）时是了解他自己的意图的，但是，如果在作品出来之后，间隔相当长的时间作者再读自己的作品，他时常也会有另一个人的感觉。我们知道立法过程中充满着各种争论和妥协，最终到底是谁的意见在其中起着作用，很难说清楚。